工程的三包一靠是指什么 律师以非诉讼方式协助建设工程施工合同承包人清欠操作实务第

　丁玉华律师，青岛建设工程律师,现执业于山东光浩律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

工程的三包一靠是指什么

　　工程的三包一靠是指什么工程的三包一靠是指工程分包、转包和挂靠，这三者有什么区别分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为;违法分包;，而转包则没有;违法转包;一说，只能是;非法转包;。而转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。下面由编辑在本文整理介绍相关内容。

　　分包与转包的区别

　　分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为;违法分包;，而转包则没有;违法转包;一说，只能是;非法转包;。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

　　转包与内包的区别

　　转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的;他人;或;第三人;；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担。

　　转包与挂靠的区别

　　在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

　　;三包一靠;的法律处理

　　合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

　　在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事。

律师以非诉讼方式协助建设工程施工合同承包人清欠操作实务第

律师以非诉讼方式协助建设工程施工合同承包人清欠操作实务第5期

一、律师以非诉讼方式清欠的概念和现实意义

律师以非诉讼方式清欠，是指律师接受当事人的委托后，不以诉讼的方式主张当事人的权利，而是以协商谈判、律师函催促、向政府申诉、以及法律法规、政策规定的其他方式代当事人向建设单位催收拖欠的工程款。本文中所涉及到的律师以非诉讼方式清欠，均只指向建设工程施工合同的建设单位清欠。

在清欠的同时，建筑企业必须从防止新的工程款拖欠着手，全面加强企业的经营管理水平、合同管理水平、签证水平、索赔能力。所以说，本文中的律师以非诉讼方式清欠，实际上已经涵盖了协助施工企业防止新的拖欠这一内容。

根据全国人大常委会执法检查组2003年10月27日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上的报告，到2002年，全国建设单位累计拖欠施工企业工程款达3365亿元，相当于当年建筑业总产值的19.6%。其中拖欠最为严重的是房地产开发项目和政府投资工程，分别占拖欠总额的39.6%和26.7%。一些民间的统计，政府拖欠比例可能会更大。建筑行业的拖欠已经严重的影响了国民经济的发展，严重影响了建筑行业，其中农民工工资拖欠甚至一度严重影响了社会稳定。

另一方面，建筑市场是一个买方市场，建筑企业数量多，竞争激烈，在整个社会，建筑企业相对于建设单位而言，处于弱势地位。为了能承接到工程，投标及签订合同的时候不敢坚持自己的意见，建设单位违约时不敢大胆的主张的权利，特别是不敢以诉讼的方式去解决问题，催收被拖欠的工程款。

整个社会都认识到了建筑行业拖欠的危害性，2003年11月国务院发布了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》。解决拖欠工程款问题的严重性和建筑施工企业不愿动辄行使诉讼权利构成了极大的矛盾，但建筑施工企业不愿动辄行使诉讼权利并不代表他们不想尽早回收工程款，加上政府的关注，社会稳定的压力，这个矛盾必需要解决。在这个背景下，律师以非诉讼方式解决拖欠工程款问题就有了他的舞台和空间。

二、律师以非诉讼方式清欠的可能性

1、法律依据和政策依据：

民事权利协商处理的法律规定：我国民法通则规定了当事人民事权利自由处分的原则，即意识自治原则。当事人有权主张、放弃自己的民事权利。建设工程施工合同的双方当事人因未履行合同而产生的权利义务关系属于民事法律关系，因此当事人的一方---建筑施工企业有权选择以何种方式去解决拖欠工程款的问题。

建筑法、合同法、及相关规章对建设工程合同价款支付有部分强制性规定，要求建设单位要有足够的建设资金，不得垫支承包工程，不得压级压价。特别是规定了没有落实项目建设资金，不得进行项目建设。

合同法286条规定对建设单位的影响。合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿原则，2002年6月最高人民法院又出台了相关的司法解释，规定建设单位拖欠工程款，经过施工企业催告，在合理期限内仍然不支付的，建设工程施工企业有权行使优先受偿权，可以和建设单位协商以折价的方式清偿，或者直接申请拍卖、或是以诉讼的方式主张优先受偿权。优先权对建设单位和其他债权人有较大的心理影响，在律师以非诉讼方式清欠的时候会起到明显的作用。同时，优先权的行使本身允许协商折价，而协商折价本身也是一个较为复杂的过程，律师的介入和非诉讼行为会对优先权的行使起到积极的促进作用。

国务院的通知、以及建设部以及各个省市对该通知实施意见中的强制性规定，特别是其中的惩戒措施的影响也为律师以非诉讼的方式清欠提供了充分的政策依据。比如规定在三年内全面解决拖欠工程款问题，进行信用记录，媒体曝光、对拖欠者不予办理新项目的建设规划等手续、政府不切实解决的将影响中央投资项目、国家补足金等。当事人对如何充分利用法律和政策的规定不具专业性的技能，把法律和政策规定融入到催收拖欠工程款工作当中需要专业律师全过程的介入。因此当前的政府充分重视建设行业清欠工作及相关的政策规定也为律师以非诉讼方式清欠提供了可能性。

2、律师介入的影响：律师作为从事法律服务工作的社会法律工作者，介入清欠工作会对建设单位产生一定的心理影响，会引起建设单位的重视。同时，律师介入会从事实和证据着手，全面收集和准备建设单位拖欠工程款的依据，这些工作实际上也是诉讼方式解决问题的前期工作，对确保当事人的债权和尽快收回工程款会产生积极的推动作用。

3、当事人解决纠纷普遍避免扩大损失的心理驱使：因为当前和今后一段时间建筑市场实际上是以一个卖方市场，施工企业普遍关注自己的市场;声誉;，怕自己得到一个动辄诉讼的不良声誉，影响今后承揽工程。不到万不得已，施工企业不会起诉拖欠工程价款的建设单位。所以众多施工企业期盼能够以一种较为;温柔;的方式，同时又是一种有效的方式催收被拖欠的工程款，这又为律师介入以非诉讼的方式催收被拖欠的工程款提供了市场机会。

三、律师以非诉讼方式清欠原则——合法、合约、合理、合情

1、协助当事人行使合同权利或者法律规定的权利，比如在对方违约迟延支付工程款时经过通知对方予以依法依约停工、在对方违反合同时缓交、拒绝交付相关的工程资料；采取这些措施的前提是施工企业必须依法依约履行自己的义务，不存在履行合同的瑕疵，因为停工、缓交、暂且不交付工程资料一般都会给建设单位造成较大的损失。

2、帮助当事人完善、收集资料，特别是完善收集工程施工的质量、工期、结算等手续，务必使当事人形成有效的债权凭证，并且对方没有拒绝履行义务的抗辩权。实践中有很多建筑企业因为自己的管理水平有限，不重视签证，资料缺损严重，本来履行合同过程中没有违约，而是对方违约在先，但由于自己没有在履行合同过程中收集好相关的证据，诉讼的时候反倒亏了理。笔者曾经办理了一个案例，在约定的交房期限内按时交付了房屋，当时为了办理决算，双方均同意在已经交付但暂时未使用的一层楼内办理核对决算，施工企业没注意签证，反倒是建设单位注意将施工企业仍然占用工程的事实落实了。等到施工企业以建设单位违约迟延支付工程款为由起诉到法院时，对方竟然反诉施工企业迟延交付工程，要求按照合同约定支付迟延交付工程的违约。施工企业承认自己是占用了工程用于办理决算，但提供不出当时双方签证的依据。法院最后在判决支持施工企业的诉讼请求的同时，也支持了建设单位的反诉请求。

3、以律师、顾问的身份介入，和对方见面、交涉谈判，必要时以律师函件的方式催收款。

4、按照通知的要求收集对方违约支付工程款的证据材料。

5、制作申诉书，提交工程所在地建设行政主管部门、房管局、规划局、政府清欠办、建筑业协会，要求对欠款单位予以登记备案，并按照通知要求进行媒体曝光。按照国务院办公厅2003年11月颁发的《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》要求，政府职能部门、银行、媒体应当对拖欠工程款，没有按照文件精神和法律规定解决的，予以禁止新开发项目、进行信用登记、曝光等，这些措施在一定程度上对建设单位有极大的刺激，进而对解决拖欠问题起到积极的作用。

6、在符合合同法286条规定的情形下，向建设单位发出行使优先受偿权的通知，要求协商折价或者共同委托拍卖。迫使建设单位积极还款。

7、在债权债务清晰的情况下，直接向工程所在地法院申请对工程进行拍卖。合同法第286条规定在双方债权债务清楚地情形下，施工企业可以不经过诉讼而直接申请拍卖。

8、如果建设单位有主管部门，则应及时向其主管部门反映，要求主管部门施展影响。这一措施对那些有主管部门的单位有一定的压力，因为往往主管单位对这些单位有人事权、财政划拨权。

9、对房地产公司欠款的特别催收方法：

①、将房产公司拖欠情况报当地房地产管理部门，要求将其拖欠情况记入其信用档案；

②、通过媒体向社会公布，督促其尽快还款；

③、如果经过房地产主管部门催告仍然不还款的，要求房地产主管部门加大处罚力度，不批准其投资设立新的项目开发公司，向计划、国土行政主管部门申告要求不批准其新开发建设项目、办理用地手续；向规划、建设行政主管部门申诉要求不为其办理规划审批手续、建设施工许可证手续等。

④、要求房地产主管部门将开发公司拖欠工程款的情况告知贷款银行，必要时可以直接向银行反映，由银行对其信用状况作评估。

10、对政府工程欠款的特别催收方法：

⑤、要求将拖欠情况纪录入当地政府拖欠工程款的统一档案，以便挂号作出处理；

⑥、要求政府根据自身的财力状况，制定出具体的可行的还款计划；

⑦、了解当地政府财政每年安排用于城市建设的资金状况，以及当地政府计划用该资金解决拖欠工程款的比例。根据建设部1号文件，政府的还款安排必须要在三年内解决拖欠工程款问题。必要时查寻这一措施是否得以落实，如果没能落实，应向当地政府反映，必要时向其上级政府反映。

⑧、对使用中央预算内投资的项目，要了解地方政府承诺的资金数额，如未落实，要积极反应，促使问题得以解决。

⑨、对解决拖欠工程款明显违背中央和地方政策规定，经过反复反映仍然不能解决问题的，要向省一级或国家计划、建设等部门反映，要求按照政策规定对其采取;国家在中央投资项目和国家补助金的安排上采取相应的限制措施;；

⑩、对已经纳入国库集中支付改革的部门，以及列入政府集中采购的项目，应由财政直接支付的资金，律师要协助当事人尽快办理资金支付手续，要求财政部门直接支付。

四、协助当事人建立合同管理和风险防范机制，防止新的拖欠发生

1、

调查拟投标的项目的资金落实情况和建设单位资信状况。国家对项目建设实行严格的资信管理制度，要求项目审批时建设单位要提供落实资金状况的证明文件，律师因协助当事人取得该文件，并到房地产管理部门、银行查询建设单位有无拖欠工程款的不良记录。

2、

严格合同签订和管理、变更制度，合同中应该明确约定工程结算、工程款支付的时间和方式，防止结算等手续不到位影响工程款催收。

3、建立严格的质量管理、工期管理制度，和合同履行签证制度；

4、及时办理决算，进行工程验收。

在建设单位拖欠工程款后及时催欠，防止大金额的工程款拖欠，在不得已时利用合同条款采取停工等措施。